Doutrina OAB: Alterações na Lei N. 8.666/1993 – Novo caso de dispensa

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online

Os casos de contratação direta são situações em que não será realizado o procedimento licitatório. Trata-se de situação excepcional, uma vez que a regra será a licitação para a escolha da proposta mais vantajosa, antes da celebração do contrato administrativo.

As hipóteses de contratação direta são: dispensa e inexigibilidade. Os casos de dispensa constituem a licitação dispensada, art. 17, e a licitação dispensável, art. 24. Os casos de inexigibilidade encontram-se no art. 25.

As hipóteses de dispensa de licitação são casos TAXATIVOS/EXAUSTIVOS, previstos em lei. Portanto, somente pode haver contratação direta por dispensa de licitação (dispensada/dispensável) nas situações previstas no art. 17 ou 24 da lei. Não é possível ao agente público ampliar as hipóteses de dispensa fora dos casos legais previstos, uma vez que são estabelecidos previamente e não há possibilidade de se dilatar as situações positivadas, a não ser que LEI estabeleça outras situações.

A inexigibilidade compõe-se de casos EXEMPLIFICATIVOS. O art. 25 estabeleceu três situações exemplificativas, mas tornou possível ao agente público, quando se encontrar em outra situação de inviabilidade de competição, fazer a contratação direta pela inexigibilidade.

Outro ponto distintivo entre dispensa e inexigibilidade se refere ao fato de que a licitação dispensada é uma atuação vinculada, em que o agente público não faz licitação porque a lei assim previamente estabeleceu, não havendo liberdade do administrador de querer licitar. A licitação dispensável é atuação discricionária, pois, diante das situações do art. 24, o agente público pode decidir fazer ou não a licitação, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade. Por outro lado, nos casos de inexigibilidade, não há o procedimento licitatório, por ser inviável a competição. Mesmo que o agente público pretendesse fazer licitação, não teria como executá-la.

Pois bem, apesar do extenso rol de casos de dispensa previstos no art. 24 da Lei n. 8.666/1993, foi criado mais um caso por meio da Lei n. 13.500/2017, que tem como objetivo principal dispor sobre o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen).

XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

Foi também alterado o art. 26, passando a exigir como justificativa da dispensa a caracterização de grave e iminente risco à segurança pública.

Art. 26. (…)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;

Por fim, visando fomentar a contratação de ex-detentos, a Lei n. 13.500/2017 acrescentou um novo dispositivo à Lei n. 8.666/1993 prevendo que a Administração Pública poderá exigir que as empresas contratadas pelo Poder Público tenham um mínimo de empregados que sejam provenientes do sistema prisional. Veja:

Art. 40. (…)

  • 5º. A Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contratação de serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento.

gustavo-scatolinoGustavo Scatolino – Direito Administrativo – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.


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